在《羅馬規(guī)約》7中，第1條規(guī)定了前南問(wèn)題國(guó)際法庭有權(quán)起訴自1991年以來(lái)在前南斯拉夫境內(nèi)嚴(yán)重違反國(guó)際人道主義法的人。第2至5條規(guī)定了法庭可以對(duì)違反《日內(nèi)瓦公約》的罪行行使管轄權(quán)。第2條包括故意殺害、酷刑、造成嚴(yán)重痛苦或傷害、破壞財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐、轉(zhuǎn)移或拘留、劫持人質(zhì)和強(qiáng)迫戰(zhàn)俘在敵對(duì)部隊(duì)服役或剝奪他的公平審判。第3條包括使用有毒武器，對(duì)不設(shè)防的地方進(jìn)行破壞和軍事攻擊，奪取、掠奪、破壞或毀壞宗教、藝術(shù)、科學(xué)或教育機(jī)構(gòu)。第4條將 "種族滅絕 "定義為殺害和陰謀、企圖、公開(kāi)煽動(dòng)和共謀實(shí)施種族滅絕。第5條界定了其管轄范圍內(nèi)的相關(guān)罪行；謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強(qiáng)奸和不人道或有辱人格的待遇或基于宗教、種族或政治原因的迫害。
 

　　根據(jù)《國(guó)際刑事法院規(guī)約》和前南斯拉夫問(wèn)題國(guó)際刑事法庭的判例法，概述并批判性地討論戰(zhàn)爭(zhēng)罪個(gè)人刑事責(zé)任的概念，即行為人是根據(jù)上級(jí)命令行事的。個(gè)人刑事責(zé)任的概念是從傳統(tǒng)國(guó)際法與人權(quán)和人道主義法的合并中演變而來(lái)的。 從歷史上看，個(gè)人刑事責(zé)任的概念從第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的《1919年凡爾賽條約》2、此后的1945年《紐倫堡憲章》3和隨后的1946年大會(huì)4中得到了承認(rèn)，其中指出，根據(jù)國(guó)際法，種族滅絕是一種需要個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的罪行，1948年的《種族滅絕公約》對(duì)此進(jìn)行了重申。
 

　　1991年，國(guó)際法委員會(huì)制定了《危害人類和平與安全罪法典草案》5，其中特別提到了戰(zhàn)爭(zhēng)罪。前南斯拉夫的事件引起了國(guó)際刑事法院的建立，因?yàn)?994年通過(guò)了《國(guó)際刑事法院規(guī)約草案》。1996年對(duì)該法規(guī)草案進(jìn)行了修訂。規(guī)約草案導(dǎo)致1998年通過(guò)一次國(guó)際會(huì)議頒布了《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》，并于2002年7月1日生效。根據(jù)《規(guī)約》的措辭，該法院的管轄權(quán)僅限于最嚴(yán)重的國(guó)際罪行，包括戰(zhàn)爭(zhēng)罪。此外，在南斯拉夫和盧旺達(dá)發(fā)生的事件導(dǎo)致聯(lián)合國(guó)安全理事會(huì)設(shè)立了起訴應(yīng)對(duì)前南斯拉夫境內(nèi)所犯嚴(yán)重違反國(guó)際人道主義法行為負(fù)責(zé)者的國(guó)際法庭或前南斯拉夫問(wèn)題國(guó)際刑事法庭（前南問(wèn)題國(guó)際法庭）（第808（1993）號(hào)決議）和盧旺達(dá)問(wèn)題國(guó)際法庭（盧旺達(dá)問(wèn)題國(guó)際法庭）
 

　　1 國(guó)際法。Malcolm N. Shaw p 232

　　2 第二百二十八條

　　3 第六條第2(c)款 39 AJIL 1945 Supp p 259

　　4 第95(1)號(hào)決議

　　5 A/46/10和30 ILM 1991, P 1584

　　6 第955（1994）號(hào)決議

　　7 《國(guó)際法案例與資料》。D.J. Harris第748-750頁(yè)

　　第7條規(guī)定，"計(jì)劃、唆使、命令、實(shí)施或以其他方式協(xié)助或教唆計(jì)劃、準(zhǔn)備或?qū)嵤?"第2至第5條所述罪行的人，可被追究個(gè)人責(zé)任8。第7條還規(guī)定，被告人的官方職位并不能免除其刑事責(zé)任，也不能減輕預(yù)期的懲罰9。它特別指出，如果上級(jí)知道或有理由知道下級(jí)即將或已經(jīng)犯罪，而上級(jí)沒(méi)有采取必要的合理措施防止下級(jí)的行為或懲罰下級(jí)，那么下級(jí)犯罪并不能免除其責(zé)任10。此外，第7條規(guī)定，即使被告是根據(jù)政府或上級(jí)的命令行事，這也不能免除他的刑事責(zé)任，盡管這可以被視為法庭的一個(gè)減刑因素11。因此，從第7條的措辭來(lái)看，非常清楚地規(guī)定了個(gè)人刑事責(zé)任的概念，而不論其官職如何，盡管根據(jù)上級(jí)命令行事的下屬有可能得到減輕。
 

　　自成立以來(lái)，前南問(wèn)題國(guó)際法庭已經(jīng)對(duì)被指控犯有戰(zhàn)爭(zhēng)罪的個(gè)人提出了50多份起訴書。在兩個(gè)認(rèn)罪的人中（另一個(gè)是埃爾德莫維奇），塔迪奇被定罪并被判處監(jiān)禁。這個(gè)案件12與前南問(wèn)題國(guó)際法庭是否推翻了其處理個(gè)人刑事責(zé)任概念的管轄權(quán)的問(wèn)題特別相關(guān)。塔迪奇以許多理由向前南問(wèn)題國(guó)際法庭上訴分庭提出上訴，包括列舉德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、新西蘭和其他國(guó)家違反第3條的例子。在上訴分庭的第13號(hào)裁決中，提到了安全理事會(huì)14日一致通過(guò)的關(guān)于索馬里問(wèn)題的兩項(xiàng)決議，即實(shí)施違反人道主義法的行為者或下令實(shí)施這些行為的人將被追究 "個(gè)人責(zé)任"。這包括下級(jí)和發(fā)出命令的上級(jí)。
 

　　上訴分庭指出，雖然《日內(nèi)瓦公約》第3條沒(méi)有明確提到違反其規(guī)定的刑事責(zé)任，但不能因?yàn)闆](méi)有關(guān)于懲罰違法行為的條約規(guī)定而排除個(gè)人刑事責(zé)任的概念。然而，上訴分庭指出，習(xí)慣國(guó)際法對(duì)嚴(yán)重違反第3條的行為規(guī)定了刑事責(zé)任，在南斯拉夫，根據(jù)《南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)刑法》和1977年的附加議定書以及1992年4月11日波斯尼亞和黑塞哥維那的法令，這種違反行為應(yīng)受到懲罰，因此有關(guān)個(gè)人應(yīng)該知道這種行為在國(guó)家法院應(yīng)受到懲罰。

　　8 第七條第1款

　　9 第七條第2款

　　10 第七條第3款

　　11 第7(4)條

　　12 檢察官訴塔迪奇；[1996] 35 ILM 35；[1996] 2 IHRR 578

　　13 1995年10月2日，段落。128-129

　　14 SC第794號(hào)決議（1992年12月3日；SC第814號(hào)決議（1993年3月26日）。
 

　　分庭的結(jié)論是，由于危害人類罪既可以在國(guó)際上實(shí)施，也可以在國(guó)家內(nèi)部實(shí)施，因此，在任何一種情況下都可以援引第5條。它指出，如果情況表明已經(jīng)犯下了這種罪行，那么就必須追究個(gè)人的刑事責(zé)任，因?yàn)檎缜澳蠁?wèn)題國(guó)際法庭所說(shuō)，"違反國(guó)際法的罪行是由人犯下的，而不是由抽象的實(shí)體犯下的，只有通過(guò)懲罰犯下這種罪行的個(gè)人，國(guó)際法的規(guī)定才能得到執(zhí)行。 "前南問(wèn)題國(guó)際法庭在審查具體違法行為時(shí)得出結(jié)論，認(rèn)為涉及個(gè)人刑事責(zé)任，而且不論這種行為是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)際上實(shí)施的，因?yàn)槿说乐髁x法的原則和規(guī)則在全球武裝沖突中得到廣泛認(rèn)可。因此，從檢察官訴塔迪奇案中可以看出，上訴分庭準(zhǔn)備采取盡可能廣泛的解釋，以包括個(gè)人責(zé)任的概念。上訴分庭進(jìn)一步指出，根據(jù)第3條，前南問(wèn)題國(guó)際法庭對(duì)在國(guó)際上或在國(guó)家內(nèi)部發(fā)生的事件都有管轄權(quán)。它提到了第一次世界大戰(zhàn)后對(duì)這種罪行的承認(rèn)以及隨后的《紐倫堡憲章》15和1948年大會(huì)決議中對(duì)包括戰(zhàn)爭(zhēng)罪在內(nèi)的罪行的定義。分庭認(rèn)為，這表明國(guó)際法和國(guó)家實(shí)踐承認(rèn)這些規(guī)則，表明有意將禁止戰(zhàn)爭(zhēng)罪作為刑事犯罪，同時(shí)考慮到國(guó)家法院和軍事法庭對(duì)違反這種罪行的懲罰。
 

　　檢察官訴Furundzija案16中指出，人權(quán)條約的規(guī)定要求各國(guó)承擔(dān)某些義務(wù)，禁止和懲罰實(shí)施酷刑的個(gè)人，并阻止這些個(gè)人通過(guò)其官員實(shí)施酷刑。人們承認(rèn)，國(guó)際人權(quán)法涉及的是國(guó)家責(zé)任而不是個(gè)人刑事責(zé)任，但酷刑作為一種刑事犯罪被禁止，應(yīng)根據(jù)國(guó)家法律予以懲處。前南問(wèn)題國(guó)際法庭還提到，人權(quán)條約的簽署國(guó)有義務(wù)行使其管轄權(quán)，調(diào)查、起訴和懲罰罪犯。因此，前南問(wèn)題國(guó)際法庭提到，這些國(guó)家的義務(wù)包括并延伸到個(gè)人的刑事責(zé)任。前南問(wèn)題國(guó)際法庭進(jìn)一步澄清說(shuō)，禁止酷刑的條約規(guī)則的存在表明，國(guó)際社會(huì)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到通過(guò)在國(guó)家間和個(gè)人層面上的運(yùn)作來(lái)取締任何類型的酷刑的重要性。非常清楚的是，同樣從全球條約而非具體條款的角度來(lái)看，前南問(wèn)題國(guó)際法庭為任何成員國(guó)調(diào)查和起訴被認(rèn)為特別違反了第2和第5條的個(gè)人的行動(dòng)提供了理由。該案還規(guī)定，"參與酷刑過(guò)程的人中至少有一人必須是公職人員，或者至少必須以非私人身份行事，例如，作為一個(gè)國(guó)家或任何其他擁有權(quán)力的實(shí)體的事實(shí)上的機(jī)關(guān)。" 這顯然包括了根據(jù)上級(jí)命令行事的下屬。
 

　　15 第6（2）（c）條，（同上

　　16 38 ILM 317 [1999]

　　17 《國(guó)際法案例與資料》
 

　　在另一個(gè)案件，即檢察官訴Mucic等人案18 中，上訴分庭指出，第3條沒(méi)有必要明確提及個(gè)人刑事責(zé)任，以便對(duì)違反相關(guān)條款的行為進(jìn)行刑事制裁。分庭提到了前南問(wèn)題國(guó)際法庭在檢察官訴塔迪奇案中的做法，其中指出，對(duì)個(gè)人刑事責(zé)任的認(rèn)定不會(huì)因?yàn)闆](méi)有關(guān)于懲罰違約行為的條約規(guī)定而受到阻礙19。塔迪奇案確立了這樣一個(gè)觀點(diǎn)："國(guó)際法禁止的個(gè)人行為構(gòu)成刑事犯罪，即使沒(méi)有關(guān)于審判違法行為的管轄權(quán)的規(guī)定。"該分庭的結(jié)論是，它看不出有什么理由不通過(guò)刑事制裁的方式在國(guó)際一級(jí)執(zhí)行違反國(guó)際公認(rèn)的國(guó)際人道主義法原則的行為，這些原則已擴(kuò)大到涵蓋國(guó)家間和國(guó)內(nèi)武裝沖突的情況下。第20審判庭指出，酷刑行為必須是 "官員或以官方身份行事的其他人所為，或在其唆使、同意或默許下所為"。這包括根據(jù)上級(jí)命令行事的下級(jí)。在Blaskic 21案中，審判分庭指出，違反《規(guī)約》第3條的行為包括違反《海牙條例》的行為，由于其嚴(yán)重的性質(zhì)，它們非常 "可能引起《規(guī)約》第7條規(guī)定的個(gè)人刑事責(zé)任"。分庭還指出，從習(xí)慣國(guó)際法的實(shí)踐中可以看出，對(duì)違反相關(guān)條款的個(gè)人進(jìn)行刑事制裁。
 

　　在Kunarac、Kovac和Vokovic 22案中，上訴分庭首先確定了一個(gè)觀點(diǎn)，即必須存在武裝沖突，導(dǎo)致行為人在其中發(fā)揮作用并造成犯罪。上訴分庭隨后認(rèn)為，在考慮犯罪是否可被視為與武裝沖突'有關(guān)'時(shí)，可以考慮某些因素，包括犯罪是否作為'官方職責(zé)'的一部分或在其中實(shí)施。這顯然涵蓋了下屬接受命令的情況，但并不注重這種人的刑事責(zé)任。總之，從Furundzija和Kunarac、Kovac和Vokovic以及第7條的措辭中可以看出，《規(guī)約》的意圖是涵蓋所有級(jí)別的個(gè)人，因此，在大多數(shù)情況下，作為下級(jí)接受上級(jí)的命令不會(huì)成為戰(zhàn)爭(zhēng)罪的借口，這種因素只有在前南問(wèn)題國(guó)際法庭或上訴分庭斟酌后才會(huì)被視為減輕處罰的情節(jié)。  深圳南山區(qū)國(guó)際法律師事務(wù)所