我國(guó)刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或許其它單位的職員，應(yīng)用職務(wù)上的方便，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或許拘役；數(shù)額偉大的，處五年以上有期徒刑，能夠并處沒收財(cái)產(chǎn)。今天深圳刑事律師就來(lái)講一講貪污罪與挪用公款罪的界限與競(jìng)合。

　　職務(wù)侵占罪的組成要件是：

　　1.本罪侵占的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)。侵占的對(duì)象必須是行為人所在單位的合法財(cái)物。

　　2.主觀方面表現(xiàn)為應(yīng)用職務(wù)上的方便，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行動(dòng)。

　　3.犯法主體為非法主體，及公司、企業(yè)或許其它單位的職員才能構(gòu)成，而且這些人員不屬于從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。

　　4.主觀方面由有意組成，且有意內(nèi)容具有將本單位財(cái)物非法占為己有的目的。

　　刑法第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。”根據(jù)刑法第383條規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。第384條規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。”根據(jù)相關(guān)司法解釋，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或其他活動(dòng)的，數(shù)額較大的起點(diǎn)為1萬(wàn)元至3萬(wàn)元，作為“情節(jié)嚴(yán)重”情形之一的數(shù)額巨大起點(diǎn)是15萬(wàn)元至20萬(wàn)元;挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，5000元至1萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)，5萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。可見，對(duì)于同樣的數(shù)額，貪污罪的處刑明顯重于挪用公款罪。因而，準(zhǔn)確界定貪污罪與挪用公款罪，具有重要的實(shí)踐意義。需要說(shuō)明的是，由于理論通說(shuō)認(rèn)為，貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪的主要區(qū)別在于主體是否屬于國(guó)家工作人員，故本文的討論，同樣適用于職務(wù)侵占罪與挪用資金罪之間的關(guān)系

　　誤區(qū)之一：貪污與挪用的關(guān)鍵區(qū)別在于非法占有目的

　　理論界眾口一詞地認(rèn)為，貪污罪與挪用公款罪的主要、根本或者說(shuō)關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人主觀上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如，刑法通說(shuō)教科書指出，“挪用公款罪的行為人在主觀上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意圖暫時(shí)占有、使用公款，準(zhǔn)備以后歸還;而貪污罪的行為人在主觀上卻是為了將公共財(cái)物永久性地非法占為己有……挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”其實(shí)，貪污與挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別并非在于，是出于一時(shí)性地“非法占用”，還是永久性地“非法占有”，而是在于，行為人將公款非法置于自己的控制支配下的狀態(tài)，是否嚴(yán)重妨礙了單位即公款所有權(quán)人對(duì)于公款的利用支配。具體判斷可以參照財(cái)產(chǎn)犯罪理論中區(qū)分盜竊罪與不可罰的盜用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　盜用即使用盜竊，是指出于暫時(shí)使用他人財(cái)物之后予以返還的意圖，而破壞他人占有的行為。如基于返還的意思偷開其他汽車兜風(fēng)。[3]關(guān)于偷開汽車，日本判例最初的態(tài)度是，暫時(shí)性使用但具有返還的意思的，不成立盜竊罪;反之，若擅自使用之后，具有損壞或者使用后丟棄的意思，則認(rèn)定具有非法占有目的，成立盜竊罪。不過(guò)，這一立場(chǎng)以后發(fā)生了改變。對(duì)于暫時(shí)性地使用他人汽車的案件，判例認(rèn)為，即便具有返還的意思，仍可認(rèn)定具有非法占有目的而成立盜竊罪。此外，對(duì)于出于獲取信息的意思，將他人的秘密資料帶出復(fù)印后將原件及時(shí)返還原處的案件，日本判例也認(rèn)為具有非法占有的目的，而對(duì)作為有形物的載體本身成立盜竊罪。關(guān)于使用盜竊的可罰性，理論上的分歧在于：(1)認(rèn)為只要取得了占有，就應(yīng)成立奪取罪的見解;(2)認(rèn)為該種侵害占有的行為只要沒有達(dá)到可罰的程度，就不應(yīng)予以處罰的見解;(3)認(rèn)為即便侵害了占有，但只要沒有排除權(quán)利人而像合法占有者一樣進(jìn)行支配的意思，就不成立奪取罪的見解。雖然日本刑法理論上存在上述爭(zhēng)論，但現(xiàn)在多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，即便只是具有暫時(shí)性地使用的意思，但若并無(wú)事后返還的意思，而是出于使用之后予以丟棄，或者即使存在事后返還的意思，但若出于侵犯相當(dāng)程度的利用可能性的意思，達(dá)到了可罰性程度的法益侵害的危險(xiǎn)，以及盡管存在事后返還的意思，但若存在消耗物上價(jià)值的利用意思的，都有可能被認(rèn)為并不缺乏排除的意思，而具有了非法占有目的。結(jié)果是，這些情形不再屬于不可罰的盜用行為，而應(yīng)作為盜竊罪處理。

　　在德國(guó)，對(duì)于盜用汽車的行為，有返還的意思的，一般否定具有非法占有目的，而僅成立盜用交通工具罪，但若在使用后隨意放置，或者使用后丟棄的，則應(yīng)肯定非法占有的目的，而成立盜竊罪。韓國(guó)大法院判例的立場(chǎng)是，擅自使用他人財(cái)物時(shí)，如果該使用行為引起財(cái)物本身含有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值上的損耗，或者將用完的財(cái)物拋棄，以及長(zhǎng)時(shí)間占有而不及時(shí)歸還的，都能夠肯定具有非法占有目的，而有成立盜竊罪的余地。

　　關(guān)于偷開汽車，我國(guó)理論通說(shuō)與司法實(shí)踐認(rèn)為，只有盜竊機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用，以及多次偷開導(dǎo)致機(jī)動(dòng)車喪失的，才有可能成立針對(duì)機(jī)動(dòng)車的盜竊罪。即使偷開機(jī)動(dòng)車當(dāng)作犯罪工具使用，只要用后將機(jī)動(dòng)車送回原處或停放到原處附近，車輛未丟失的，都不成立針對(duì)機(jī)動(dòng)車的盜竊罪。可以看出，國(guó)外立法和判例，對(duì)于擅自使用他人的所有物(如盜用汽車)的，造成了財(cái)物本身經(jīng)濟(jì)價(jià)值上的損耗，或者相當(dāng)程度地排除了所有權(quán)人對(duì)于財(cái)物的占有使用時(shí)，都肯定了非法占有的目的，可成立盜竊罪。而我國(guó)理論與實(shí)務(wù)對(duì)于一時(shí)性地使用他人財(cái)物的行為，卻沒有進(jìn)行認(rèn)真的辨析，簡(jiǎn)單地以有無(wú)返還的意思區(qū)分罪與非罪。

　　應(yīng)該說(shuō)，“財(cái)物、財(cái)產(chǎn)都是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的與社會(huì)目的的手段，是被權(quán)利人利用以達(dá)致其目的的工具。所以，所謂對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，更重要的是對(duì)權(quán)利人利用財(cái)產(chǎn)的保護(hù);而權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價(jià)值。”因而，“一時(shí)使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無(wú)返還的意思、使用時(shí)間的長(zhǎng)短，更要考慮財(cái)物的重大性、對(duì)被害人的利用可能性的妨害程度等。”也就是說(shuō)，不能認(rèn)為因?yàn)槭褂帽I竊的行為人具有用后歸還的意思，即不具有永久性地排除他人占有的意思，就認(rèn)為一概不值得作為盜竊罪處罰。而應(yīng)認(rèn)為，“在使用盜竊的情形下，毫無(wú)疑問(wèn)已經(jīng)侵害了對(duì)方的占有，至于是否值得刑罰處罰，無(wú)非是要考慮使用時(shí)間的長(zhǎng)短、盜用對(duì)象價(jià)值的大小、盜用期間內(nèi)是否嚴(yán)重妨礙了物主對(duì)于財(cái)物的利用。”

　　同理，對(duì)于所謂挪用公物的行為，即便不具有永久性地占為己有的意思，只要公物的價(jià)值不菲，挪用行為對(duì)公物形成了不可逆轉(zhuǎn)的消耗、磨損，挪用時(shí)間較長(zhǎng)，以致嚴(yán)重妨礙了所有權(quán)人對(duì)于公物的利用的，就完全可能認(rèn)為挪用人具有排除的意思和非法占有的目的，而應(yīng)以貪污罪或職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，某局局長(zhǎng)譚某1998年以單位名義購(gòu)進(jìn)一輛豪華轎車，卻長(zhǎng)期放在家中供其家人使用達(dá)兩年之久。檢察院對(duì)其立案?jìng)刹榘l(fā)現(xiàn)，他家的電視機(jī)、音響、空調(diào)等高檔用品全是從單位“借”的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱這些物品全是向單位“暫借使用”，并都向單位出借了借條，無(wú)永久占有之目的，不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)榇税傅姆缸飳?duì)象并非救災(zāi)、搶險(xiǎn)等特定款物，也非資金錢款，所以不構(gòu)成挪用特定款物罪和挪用公款罪。此案若按照只要行為人具有用后歸還的意思，就不具有非法占有目的之通說(shuō)立場(chǎng)，的確不能評(píng)價(jià)為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無(wú)疑意味著，通說(shuō)向貪官們指明了一條康莊大道：家中不管缺什么，如汽車、電視機(jī)、冰箱、空調(diào)、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合家具乃至房屋，直接用公款以單位名義購(gòu)買后“借”回家使用便是，就算用個(gè)十年、八年，也不用擔(dān)心承擔(dān)挪用公款罪或貪污罪的刑事責(zé)任，相反，若是挪用公款后以個(gè)人名義購(gòu)買上述商品放在家中使用，即便只用三、五個(gè)月，也難逃挪用公款罪之刑責(zé)。

　　公款作為種類物，不同于作為特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理論上，為便于作為流通手段的現(xiàn)金的交易順暢進(jìn)行，一般認(rèn)為金錢的占有與所有是一致的。刑法理論一般討論受托保管的金錢的權(quán)利歸屬問(wèn)題，認(rèn)為對(duì)于受托保管的封緘的現(xiàn)金(密封的現(xiàn)金)，無(wú)論是現(xiàn)金的占有還是所有權(quán)，都屬于委托人，故受托人據(jù)為己有的，成立盜竊罪;而對(duì)于允許消費(fèi)的消費(fèi)寄托(如存入銀行)的現(xiàn)金，則其所有權(quán)及占有權(quán)均轉(zhuǎn)移至受托保管人，受托人使用了該現(xiàn)金的，也不存在侵占的問(wèn)題。但是，對(duì)于限定了用途的受托保管的現(xiàn)金，以及受托催收債務(wù)而來(lái)的現(xiàn)金，受托人加以使用的，是否成立侵占罪，在刑法理論上看法并不一致。按照民法上金錢占有即所有的理論，因現(xiàn)金的占有與所有權(quán)都屬于受托保管人，則不存在成立易占有為所有的侵占罪的問(wèn)題。對(duì)此，日本學(xué)者西田典之指出，民事法律之所以認(rèn)為所有與占有一致，是因?yàn)閷?duì)于金錢這種具有極強(qiáng)流通性的交換、結(jié)算手段，為了保護(hù)動(dòng)態(tài)的交易安全，有必要直接承認(rèn)所有權(quán)的一并轉(zhuǎn)移。然而，刑法不同于民事法律，其保護(hù)的是交易雙方的靜態(tài)權(quán)利關(guān)系。因此，刑法理論通說(shuō)及判例認(rèn)為，在刑事法律上，與其他動(dòng)產(chǎn)一樣，受托金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人。因此，受托保管限定用途的現(xiàn)金的人擅自使用的，也能成立委托物侵占罪。不過(guò)，在受托保管現(xiàn)金，或者受托購(gòu)買物品而暫時(shí)持有他人現(xiàn)金的場(chǎng)合，只要行為人身邊或者家中另外持有等額的現(xiàn)金，或者在銀行擁有相應(yīng)數(shù)額的存款，即便暫時(shí)動(dòng)用了現(xiàn)金，也不會(huì)認(rèn)為發(fā)生了對(duì)“金額所有權(quán)”的侵害，即不認(rèn)為其具有非法占有目的，因而不屬于侵占行為，不成立委托物侵占罪。

　　所謂挪用，其實(shí)就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的財(cái)物，屬于“使用侵占”。關(guān)于使用侵占，國(guó)外刑法理論和判例認(rèn)為，如果該使用行為達(dá)到了不為權(quán)利人所允許的程度、狀態(tài)，則可以肯定存在非法占有目的。例如，委托人要求好好保管汽車，受托人卻擅自駕車的，雖然這種行為未必立即構(gòu)成委托物侵占罪，但如果本來(lái)只允許短時(shí)間使用，卻連續(xù)數(shù)天駕駛受托保管的汽車，完全可能成立委托物侵占罪。又如，受托保管機(jī)密資料的人未經(jīng)允許，而將機(jī)密資料帶出單位復(fù)印后及時(shí)返還原件的，仍可構(gòu)成委托物侵占罪。由此，前述某局局長(zhǎng)將單位的豪華轎車、電視機(jī)、音響、空調(diào)挪為家用的案件，無(wú)疑成立貪污罪，而根本無(wú)需討論公物是否屬于挪用公款罪對(duì)象之類的問(wèn)題。

　　關(guān)于挪用金錢，由于限定了用途的金錢本身的特定性并不是問(wèn)題，因此，行為人即便另外擁有支票或者其他確實(shí)存在的債權(quán)，只要不是身邊或者家中存在可以支配的等額的金錢(或者在銀行擁有相應(yīng)數(shù)額的存款)，即使行為人存在日后填補(bǔ)虧空的意思與財(cái)力，日本多數(shù)學(xué)者及判例仍然認(rèn)為，這種情形下行為人并不缺乏非法占有的目的，不能否認(rèn)委托物侵占罪的成立。也就是說(shuō)，只是在例外的情況下，根據(jù)所挪用的金額大小，以及所預(yù)想的填補(bǔ)虧空的確定性程度等，而可能排除可罰的違法性或者非法占有目的。

　　深圳刑事律師總結(jié)到，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別并非在于，是出于用后歸還的意圖，還是基于永久性地非法占有目的，而應(yīng)根據(jù)利用可能性、金額、時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)力等因素進(jìn)行綜合衡量。