案例：葉某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案，深圳律師給出以下幾點(diǎn)建議。
 

　　（一）關(guān)于涉案鑒定結(jié)論是否合法，能否作為定案根據(jù)的問題。

　　本院認(rèn)為，本案的鑒定的主體不適格、方法不科學(xué)、內(nèi)容不真實(shí)，不能作為定案根據(jù)。理由：

　　1、本案的鑒定人主體資格不適格。

　　(1)對(duì)涉案“某某”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市某某公司、深圳市某某品牌管理有限公司，其作為本案的舉報(bào)人和被害人，屬于法定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形，由其出具《鑒定書》違反法定程序。

　　(2)雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及標(biāo)識(shí)鑒定有關(guān)問題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。”該批復(fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過程中對(duì)涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機(jī)關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門。即便本案可以由其鑒定，根據(jù)證人韓某1、張某的證言，以及被害人某某公司自己在報(bào)案時(shí)提供的《中國服飾報(bào)紙》記載顯示，截止2016年某某公司在國內(nèi)至少授權(quán)了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)某某品牌服裝，各授權(quán)廠商生產(chǎn)某某品牌服裝的用料、款式等均由代工廠決定，吊牌防偽標(biāo)志等均由代工廠生產(chǎn)，無需向某某公司報(bào)備。深圳市某某公司因其本身并不生產(chǎn)某某服裝，故其無法針對(duì)服裝本身進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人韓某1稱其鑒定涉案某某服裝的方法主要是根據(jù)服裝的吊牌進(jìn)行辨別，并稱深圳市某某公司對(duì)各授權(quán)廠商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄，承諾將向法院提供該備案記錄，但實(shí)際情況是各授權(quán)廠商有權(quán)自行生產(chǎn)服裝吊牌，各廠商生產(chǎn)的吊牌也各不一致，并且至今深圳市某某公司（韓某1）也未向法院提交任何有關(guān)各廠商進(jìn)行吊牌備案的任何資料，其也無法通過吊牌對(duì)涉案某某品牌服裝進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對(duì)自已生產(chǎn)的服裝鑒定真?zhèn)危渌旧a(chǎn)的服裝其鑒定不出來。

　　2、鑒定人的鑒定能力存疑。

　　根據(jù)一、二審?fù)徢闆r可知，經(jīng)深圳市某某公司認(rèn)定為假貨的商品，經(jīng)張某辨認(rèn)確屬其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工廠生產(chǎn)的商品，深圳市某某公司也無法辨認(rèn)出真假的情況，因?yàn)檫€有其他28家代工工廠的存在。所以，深圳市某某公司工作人員的鑒定能力存疑。
 

　　3、鑒定方法不科學(xué)，鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范，鑒定結(jié)論存疑。

　　（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘請(qǐng)鑒定人，當(dāng)日出具了鑒定書，深圳市某某公司工作人員只用了一天時(shí)間就對(duì)2000多件衣物的真假作出了鑒定，過程過于草率，不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。鑒定書也沒有鑒定人簽名，而且沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志等的比較、對(duì)照，甚至沒有附照片，只在表格內(nèi)寫明依據(jù)是公司沒有生產(chǎn)過該款型和吊牌，為假冒某某品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名，而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某1一人參與，合法性存疑。《鑒定情況的說明》雖附了部分照片，但鑒定人沒有簽名，《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說明》說了檢驗(yàn)方法，但鑒定人沒有簽名，也沒蓋深圳市某某公司印章。

　　（2）證人韓某1（深圳市某某品牌管理有限公司、深圳市某某公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時(shí)承認(rèn)，送檢的葉某從張某處購進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定，直接認(rèn)定為假貨，出現(xiàn)在《鑒定書》中，足以證明第一次鑒定不真實(shí)。

　　（3）本案第二次鑒定時(shí)，經(jīng)過張某鑒定扣押的從張某購進(jìn)的三百余件服裝全部為真貨，不屬假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。同時(shí)，鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個(gè)鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件，除張某鑒定外，尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”，鑒定人未能做出任何合理解釋，可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。另外，除張某的公司外還有28家公司，他們的產(chǎn)品理應(yīng)由生產(chǎn)服裝的該28家公司來鑒定，但是鑒定意見沒有其他公司的人員參與鑒定，其真實(shí)性存疑。
 

　　4、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時(shí)沒有邀請(qǐng)控辯雙方共同參與，只邀請(qǐng)了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機(jī)關(guān)隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機(jī)關(guān)倉儲(chǔ)室，在鑒定人員鑒定時(shí)，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某3問詢?cè)趫?chǎng)人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見，本次鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)，鑒定結(jié)論不真實(shí)、準(zhǔn)確。

　　綜上，本案兩份《鑒定書》鑒定的主體不適格、鑒定過程不規(guī)范、鑒定結(jié)論存疑，不能作為定案的根據(jù)。
 

　　（二）關(guān)于上訴人葉某是否具有明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品還予以銷售的主觀故意，其行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的問題。
 

　　本院認(rèn)為，認(rèn)定上訴人葉某是否具有銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的犯罪故意的關(guān)鍵就是看是否有證據(jù)證明葉某有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品仍予以銷售的行為。

　　1、是否有“明知”的問題。

　　根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。本案如果要認(rèn)定葉某主觀上明知，只能適用第（二）、（四）項(xiàng)的規(guī)定。第（二）項(xiàng)規(guī)定受到過行政處罰的可以認(rèn)定明知。上訴人葉某從事零售“某某”品牌服飾行業(yè)多年，公訴機(jī)關(guān)提供的交易流水、經(jīng)銷商的調(diào)查筆錄等證據(jù)及葉某保存的歷年的進(jìn)貨單存根均證明被告人葉某的進(jìn)貨渠道為萬某、熊某、陳某3、林某3等人，庭審已查明萬某等人為正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷商，被告人葉某堅(jiān)信自己售賣的是某某品牌服裝正品，葉某的該行為系“串貨”行為，貨物本身并非“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”。2015年7月8日，工商局向葉某送達(dá)了《責(zé)令改正通知書》，葉某在通知書上簽了名字。責(zé)令改正是否屬于行政處罰，辯護(hù)人當(dāng)庭提出異議，目前我國行政處罰的種類是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰。責(zé)令改正雖然不屬于上述規(guī)定的這幾大類，但是其程度明顯重于警告，而且《通知書》上明確寫明，葉某不服可以提出復(fù)議，說明該行為就是一種具體的行政行為，司法解釋規(guī)定受到行政處罰可以認(rèn)定明知，那么責(zé)令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對(duì)當(dāng)事人的提醒、提示作用，不違背司法解釋的原意。（2）工商局作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是從葉某店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)某某公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實(shí)、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是否準(zhǔn)確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認(rèn)定葉某主觀上“明知”。
 

　　2、能否推定為“明知”的問題。

　　（1）在工商局對(duì)葉某作出《責(zé)令改正通知書》后，根據(jù)葉某的供述，她是向進(jìn)貨商詢問過這些貨物的真假，但是得到的答復(fù)都肯定是真貨。以此說明，葉某對(duì)衣物的真假也是不確定、無法作出判斷的，而且作出了一定的行為來核實(shí)真假。

　　（2）葉某雖然有從深圳白馬市場(chǎng)和南昌洪城大市場(chǎng)的非某某品牌店進(jìn)貨的情況，但是葉某并非是專賣某某衣物，也會(huì)賣其他衣物。某某公司雖然要求只能向授權(quán)經(jīng)銷商出售衣物，但是這個(gè)是某某公司的內(nèi)部規(guī)定，而且市場(chǎng)上確實(shí)存在有向非授權(quán)商出售商品的情況。所以，也不能以葉某沒有從授權(quán)經(jīng)銷商處購買貨品就推定其明知所購買的一定是假貨。二審訊問葉某時(shí)，其也表示從其他地方購進(jìn)的貨物與從授權(quán)商萬某處購進(jìn)的貨物進(jìn)貨價(jià)錢差不多，沒有顯著低于市場(chǎng)價(jià)的情況。

　　（3）葉某未因銷售某某品牌服裝承擔(dān)過民事責(zé)任。民事責(zé)任是因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的對(duì)其不利的民事法律后果，本案中葉某之所以停止銷售經(jīng)工商局委托被害人某某公司鑒定為假貨的“JT0XX40、JN0YY351、65XX12-4、AYY18、S1XXY13”五個(gè)批次的某某品牌服裝，是應(yīng)工商局的要求而履行的服從行政命令規(guī)定義務(wù)的行為，并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　（4）《責(zé)令改正通知書》本身不具備合法性。工商局做出“我局認(rèn)定你銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的認(rèn)定，系根據(jù)某某公司對(duì)貨號(hào)分別為“JT00XX040、JN00YY351、65YG4012-4、A818、S1613”的某某服裝的鑒定意見。根據(jù)本案證人韓某1及張某的證言均證實(shí)，張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真?zhèn)危ど叹衷摯嗡蜋z的“JTXXX00040、JN00YY351”兩個(gè)貨號(hào)的某某服裝，均系張某處生產(chǎn)，某某公司無法鑒定，因而工商局做出的《責(zé)令改正通知書》其合法性存疑，不能作為本案定罪的依據(jù)。

　　(5)在案沒有證據(jù)證明葉某在收到工商局《責(zé)令改正通知書》后仍銷售了鑒定意見書標(biāo)明的貨號(hào)的某某服裝。那么葉某作為從事銷售某某品牌衣物多年的原經(jīng)銷商，應(yīng)當(dāng)能夠辨認(rèn)出部分某某衣物的真假。但是，深圳市某某公司不直接生產(chǎn)服裝，而是委托了29家廠進(jìn)行代工。通過張某的證言可知，一些廠不但代工服裝，還代工生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)志，且深圳市某某公司對(duì)授權(quán)生產(chǎn)商所生產(chǎn)的某某服裝不再予以質(zhì)檢及監(jiān)督，如此，客觀上導(dǎo)致不同的授權(quán)生產(chǎn)商所制作出來的服裝及服裝內(nèi)所懸掛的商標(biāo)吊牌會(huì)出現(xiàn)不一致的情形。深圳市某某公司的技術(shù)總監(jiān)韓某1無法對(duì)張某工廠合法生產(chǎn)出來的某某服裝的真假作出鑒定，張某也無法對(duì)不是其工廠生產(chǎn)出來的某某服裝的真假作出鑒定，那么作為經(jīng)銷商的葉某更不可能對(duì)某某服裝的真假作出準(zhǔn)確的判斷。
 

　　綜上，原判認(rèn)定上訴人葉某主觀上明知或推定主觀上明知假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷售且數(shù)額較大的證據(jù)均不確實(shí)、充分，而且鑒定意見的真實(shí)性、合法性、客觀性存疑，無法作出葉某是否構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的判斷。  深圳律師事務(wù)所