案例簡(jiǎn)介

　　2013年7月12日，縣政府與公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）簽訂了《幼兒園整體搬遷建設(shè)項(xiàng)目（全額預(yù)付款建設(shè)-回購(gòu)）合同》和《幼兒園整體搬遷建設(shè)項(xiàng)目合作協(xié)議》，同意將涉及的項(xiàng)目承包給公司建設(shè)。吳是公司項(xiàng)目部的經(jīng)理，作為公司的委托代理人簽訂了上述合同。協(xié)議。縣教育局根據(jù)縣政府的安排，對(duì)所涉項(xiàng)目的建設(shè)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督管理。
 

　　2013年7月18日，吳某、楊某(甲方)與羅某(乙方)簽訂合作協(xié)議。支付協(xié)議約定的合作方式為:本項(xiàng)目由乙方施工，乙方按甲方與縣政府簽訂的協(xié)議全面執(zhí)行項(xiàng)目施工任務(wù)，乙方完成項(xiàng)目投資。
 

　　羅某在簽訂分包合同后購(gòu)買(mǎi)了儀器。聘請(qǐng)技術(shù)管理人員進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工和管理。羅某在接受分包后，將土壤回填（包裝土壤。運(yùn)輸土壤。回填）和其他勞。土方回填中的土石等材料由羅某購(gòu)買(mǎi)。在施工過(guò)程中，公司項(xiàng)目部與施工方簽訂的《機(jī)械臺(tái)班計(jì)價(jià)協(xié)議》、《臨時(shí)道路施工協(xié)議》、《補(bǔ)償協(xié)議》、《農(nóng)村公路修復(fù)協(xié)議》、《填土現(xiàn)場(chǎng)腐殖土清除協(xié)議》、《清土拆除協(xié)議》等協(xié)議原件由羅某持有并簽字。土方回填等零星工程涉及的工程中間驗(yàn)收計(jì)量簽證表原件由羅某持有。
 

　　2014年1月19日，羅某將施工儀器和辦公用品移交公司某項(xiàng)目部。羅某持有《教育局民族小學(xué)、幼兒園搬遷土方回填等零星工程竣工結(jié)算書(shū)》要求結(jié)算，未能支付工程款。然后涉及訴訟。案件經(jīng)過(guò)一審、二審，最后由最高人民法院再審。
 

　　【判決結(jié)果】

　　一審判決：（1）公司支付羅某項(xiàng)目的元和利息；（2）駁回原告羅某的其他訴訟請(qǐng)求。判決結(jié)束后，羅某一。公司拒絕接受，并分別向省級(jí)高級(jí)人民法院提起上訴。
 

　　二審判決:(1)撤銷(xiāo)一審判決；(2)駁回羅的訴訟請(qǐng)求。判決結(jié)束后，羅向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
 

　　最高人民法院再審判決:(1)撤銷(xiāo)某省高級(jí)人民法院二審判決；(2)維持某省市中級(jí)人民法院一審判決。
 

　　【深圳勞動(dòng)律師解讀】

　　本案涉及施工合同糾紛案件中實(shí)際施工人的身份識(shí)別，表明實(shí)際施工人的身份識(shí)別在司法實(shí)踐中相當(dāng)復(fù)雜。羅與公司簽訂分包合同，可以提供證據(jù)證明，組織羅二級(jí)勞務(wù)施工，購(gòu)買(mǎi)回填施工所需的施工材料，持有相關(guān)施工材料等，因此，羅具有實(shí)際施工人身份，作為原告提起訴訟的主體資格。
 

　　實(shí)際施工人是發(fā)包人與承包人在實(shí)際施工中應(yīng)充分履行合同的人，形成實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒定結(jié)合合同履行情況進(jìn)行綜合審查，即是否簽訂書(shū)面合同；項(xiàng)目是否投資。包括購(gòu)買(mǎi)材料。支付工人工資；施工過(guò)程中是否組織人員進(jìn)行施工管理；是否以自己的名義。下游承包商結(jié)算等。
 

　　進(jìn)一步分析：實(shí)際施工人是與名義承包商相對(duì)應(yīng)的概念。分包商是區(qū)分有效合同施工人創(chuàng)造的概念，而不是傳統(tǒng)民事法律和民事訴訟法中固有的法律概念。實(shí)際施工人可以理解為在無(wú)效合同條件下實(shí)際完成相對(duì)獨(dú)立的單一計(jì)算的工程施工主體，并通過(guò)籌集資金。組織人員機(jī)械進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)施工，并在工程竣工驗(yàn)收后與業(yè)主合作。關(guān)聯(lián)單位。自然人、法人或者其他組織。主要表現(xiàn)為：附屬于其他施工企業(yè)或者借用其他施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員。實(shí)際機(jī)械施工的民事主體；分包、分包、非法分包等活動(dòng)中最終實(shí)際施工的民事主體。具體包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)包人。非法分包合同的承包人。借用合格施工企業(yè)與他人簽訂施工合同的承包商。
 

　　深圳勞動(dòng)律師結(jié)合本案及其料進(jìn)一步總結(jié)，認(rèn)為實(shí)際施工人員應(yīng)具備以下特點(diǎn)：
 

　　1.實(shí)際履行承包人義務(wù)(包括整體和部分)的人；
 

　　2.與發(fā)包人無(wú)直接或名義合同關(guān)系的人；
 

　　3.簽訂的施工合同無(wú)效，包括分包、非法分包、關(guān)聯(lián)三種情形；
 

　　4.實(shí)際施工人員與其簽訂分包合同。非法分包合同的承包人或具有貸款資質(zhì)的施工企業(yè)之間沒(méi)有勞動(dòng)人事關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系。
 

　　在實(shí)踐中，對(duì)實(shí)際施工人員身份的審查是一項(xiàng)細(xì)致的法律工作。根據(jù)當(dāng)前個(gè)人和同事的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和其他參考資料，總結(jié)如下：
 

　　1.審查施工合同的有效性是否為無(wú)效合同；是否存在分包、非法分包、關(guān)聯(lián)等違法行為。
 

　　2.檢查是否參與分包合同或分包合同的簽訂和履行，是內(nèi)部承包關(guān)系還是實(shí)際施工人員；施工主體與上承包商之間是否存在勞動(dòng)人事關(guān)系，項(xiàng)目施工所需的財(cái)產(chǎn)和資金是否由施工主體獨(dú)立承擔(dān)。只有否認(rèn)內(nèi)部承包關(guān)系，施工主體才能被認(rèn)定為實(shí)際施工人員。
 

　　3.檢查實(shí)際施工行為是否真實(shí)，采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)件、裝飾材料等材料，租賃塔吊、壓路機(jī)、鋼模板、緊固件、腳手架等機(jī)械設(shè)備。農(nóng)民工工資是否由實(shí)際施工人員支付；這些材料是確定實(shí)際施工人員身份的重要證據(jù)。
 

　　4.檢查是否向合同對(duì)方支付管理費(fèi)，綜合判斷項(xiàng)目是否投入資金，是否編制、簽字確認(rèn)、提交相關(guān)竣工結(jié)算資料等文件。
 

　　5.檢查施工過(guò)程中實(shí)際施工人程中是否組建現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工管理，實(shí)際施工人員是否代表施工單位，并在圖紙會(huì)議記錄、現(xiàn)場(chǎng)例會(huì)記錄、收據(jù)、工程簽證表等書(shū)面文件上簽字，審查誰(shuí)持有和控制相關(guān)施工資料，原件是否掌握在實(shí)際施工人員手中，這些證據(jù)是否存在，可以確認(rèn)項(xiàng)目的主體是否為實(shí)際施工人員。
 

　　6.審查項(xiàng)目資金的方向。有實(shí)際施工人的，發(fā)包人可以向承包人支付項(xiàng)目資金，扣除管理費(fèi)用后向?qū)嶋H施工人支付項(xiàng)目資金；也可以以承包人的名義開(kāi)立賬戶(hù)，由實(shí)際施工人控制，發(fā)包人將項(xiàng)目資金轉(zhuǎn)入賬戶(hù)。
 

　　7.審查項(xiàng)目?jī)r(jià)格結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收后，實(shí)際施工人員往往與發(fā)包人結(jié)算工程價(jià)格，結(jié)合工程設(shè)計(jì)變更、工程量增減、材料價(jià)差等可調(diào)節(jié)因素。
 

　　綜上所述，實(shí)際施工人實(shí)際上是一種事實(shí)身份，而不是法律身份；實(shí)際施工人的身份是工程施工的事實(shí)，不履行有效合同，應(yīng)結(jié)合合同的實(shí)際履行。施工的實(shí)際控制權(quán)。施工過(guò)程中的相關(guān)數(shù)據(jù)等因素。深圳勞動(dòng)律師